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“在計劃生育上，我們反對任何形式的強迫和處罰行爲，也不允許強制做人工流產、節育手術和墮胎等等。”——2005年8月24日，時任全國人大常委會副委員長、全國婦聯主席顧秀蓮
在一個法治健全的社會裏，所有重大的社會問題最終都有可能成爲法律問題。而我國是一個轉型國家，是一個正在形成法治社會的國家，並非所有的問題都會成爲法律問題，比如墮胎。
墮胎在中國從來不是法律問題，特別是基於計劃生育的強制墮胎，公衆少有思考墮胎的法律意義。
一問：強制墮胎是否合法
許多朋友討論強制墮胎，都會提到這是計劃生育基本國策決定的，具有合法性。不得不提醒：這樣的觀點是錯誤的。
《中華人民共和國憲法》第25條規定，“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應。”本條只是規定了計劃生育是國家的權力，即國家有權採取計劃生育政策，實現人口增長同經濟、社會發展計劃相適應的目的，但並未規定應採取何種措施來實現計劃生育。
實施計劃生育的措施有很多，從行政法的角度看，主要分爲兩類：一類是行政獎勵措施，如對執行計劃生育的公民予以經濟上、精神上的獎勵；第二類是採取強制措施，迫使當事人執行計劃生育政策，實踐中就有強制墮胎。
對於計劃生育進行規範的基本法律，是全國人大常委會通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》。該法對於違反計劃生育義務的人所設定的法律責任是在該法第41條中規定的，僅僅要求“應當依法繳納社會撫養費”，而如果未繳納，則應繳納滯納金，但並未規定可以進行強制終止妊娠，即強制墮胎。
其次，國務院頒佈的行政法規，《計劃生育技術服務管理條例》第9條規定：“鄉級計劃生育技術服務機構可以在批准的範圍內開展下列計劃生育技術服務項目：……（四）早期人工終止妊娠術。”本條僅規定鄉計劃生育技術服務機構可以進行墮胎手術（即可以進行自願墮胎手術），但並未授權其可以對計劃外生育進行強制墮胎手術；另一部行政法規《流動人口計劃生育工作條例》，涉及未經許可計劃外生育的，按照該條例第23條的規定，其處罰僅僅是“由流動人口現居住地的鄉（鎮）人民政府或者街道辦事處予以批評教育”，也沒有可以進行強制墮胎的規定。
當然也有地方性法規規定強制墮胎制度，如某省人口與計劃生育條例第25條規定：“有下列行爲之一的，應當在計劃生育技術服務人員指導下采取補救措施，終止妊娠：（一）非婚妊娠的；（二）已生育一個子女，無生育證又妊娠的；（三）以不正當手段獲取生育證妊娠的。”雖然本條使用的是在計劃生育技術服務人員“指導下”終止妊娠的表述，但大家通常理解這樣的指導就是強制性的指導，換言之強制進行墮胎。
這條規定本身是違法的。
首先，強制墮胎是一種限制他人生育自由的行爲，屬於限制自由的措施，依據我國立法法，限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律規定，行政法規與地方性法規均無權制定限制人身自由的強制措施和處罰。
其次，如果將由政府強制墮胎視爲對違反計劃生育義務的人採取的行政處罰措施，應符合行政處罰法的規定。行政處罰法第8條列舉的行政處罰種類中並無“強制墮胎”。該條中有個兜底條款，即“法律、行政法規規定的其他行政處罰”，但也很難將強制墮胎視爲新創設的處罰，因爲能夠創設新的處罰措施的只有“法律、行政法規”，地方性法規無權設定。
第三，如果將強制墮胎視爲行政強制措施，按照行政強制法第9條的規定，行政強制措施包括限制公民人身自由等，沒有“強制墮胎”的行政強制措施，而該法第10條也明確規定，限制公民人身自由的措施也只能由法律來規定。
根據立法法第90、91條規定，如果地方性法規違反憲法與法律規定，應該由全國人大常委會審議決定。
綜合上述分析：即使當事人違反了計劃生育義務，當地政府有權罰款或者徵收社會撫養費，但在任何情況下都無權對其強制墮胎，無論胎兒是大月份還是小月份，強制墮胎行爲均屬違法。#p#副標題#e#
二問：強制墮胎是否構成犯罪
強制墮胎行爲，除了違法，是否還會構成犯罪？
是否構成“故意殺人罪”？否。
根據刑法第232條規定“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑……”但是存在爭議的是：本條並未對於“人”給出定義。
應放在整部法律中乃至整個法律體系中進行解釋。本條的規定是爲了保護自然人的生命安全，因此從制度價值來看，本條的“人”是指自然人而不包括法人和其他組織，而在我國民法通則第9條規定自然人“始於出生，終於死亡”才享有民事權利能力，才能夠獲得法律上的人格，因此從這一體系解釋出發，通常認爲刑法上的“人”的生命，始於出生，終於死亡，故胎兒不是法律上保護的“人”。
強制墮胎雖然剝奪了胎兒出生的機會，但是由於胎兒不是法律上的人，因此不構成故意殺人罪。
是否構成“故意傷害罪”？可能。
此時受害人不是胎兒，而是孕婦。依據《人體輕傷鑑定標準》（司發［1990］6號）第42條的規定，損傷致孕婦難免流產，則構成輕傷，但是流產本身並不一定能夠構成重傷，按照《人體重傷鑑定標準》（司發［1990］070號）第78條的規定，只有在孕婦流產同時併發失血性休克或者嚴重感染才能夠構成重傷。
因此在強制墮胎案件中，應該視孕婦流產後鑑定的狀況做出判斷，如果只是單純的流產，並無其他併發症，則構成輕傷，按照刑法第234條第1款的規定，由受害人自訴，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果孕婦流產後有其他併發症，則構成重傷，應由檢察機關公訴，按照刑法第234條第2款的規定，處三年以上十年以下有期徒刑。
是否構成“綁架罪”？否。
有律師提出：在某孕婦強制流產案中，鎮政府工作人員追繳保證金4萬元不成，致受害人流產，其實施相關行爲是爲了非法謀取他人財物，應構成綁架罪。
刑法第239條規定，“以勒索財物爲目的綁架他人的，或者綁架他人作爲人質的”爲綁架罪。換言之，綁架行爲是手段，非法獲得金錢和相關利益是目的，即先綁架，再勒索。在強制墮胎行爲中，雖然會發生非法限制受害人（孕婦）人身自由的行爲，這種行爲雖然與收取相應的金錢有聯繫，可目的往往不是爲了獲得金錢，而是直接要求其墮胎，與綁架罪的規定存在差距。
其次在強制墮胎中，獲得金錢的往往是當地的政府部門，而非鎮政府工作人員自己，依據我國計劃生育相關法律法規，收取這樣的金錢往往是合法的（所謂保證金不合法），因此無法說鎮政府工作人員獲得金錢是非法的，同時也很難說是鎮政府工作人員是爲自己的目的獲得金錢，因此我們無法認定綁架罪成立。
是否可“因公免責”？否。
如前所述，強制墮胎本身就是一種違法行爲，即使是執行職務，亦屬違法執行職務，不具有“違法阻卻事由”（即合法的執行職務阻卻了行爲的違法性，不能認定是犯罪行爲），實施強制墮胎行爲的工作人員仍需承擔刑事責任。
因此，從我國現行的刑法角度看，強制孕婦墮胎，可能構成對於孕婦的故意傷害，但不構成故意殺人罪和綁架罪。#p#副標題#e#
三問：強制墮胎能否獲得賠償
政府工作人員強制孕婦墮胎，雖然是執行其職務的行爲，但如前所述，屬於違法執行職務行爲，既非法剝奪了公民人身自由，也造成公民身體受到傷害，根據國家賠償法第3條的規定，相應的行政機關應該承擔賠償責任。按照該法第7條的規定，一般應由實施侵權行爲工作人員的單位承擔賠償，以某強制墮胎事件爲例，由於是鎮政府的工作人員實施的強制墮胎行爲，則應由鎮政府來承擔賠償責任。
從憲法角度審視相關制度
計劃生育本身符合憲法第25條的規定，因此具有合憲性，但並非意味着實施計劃生育的所有政策措施都是合憲的。
首先，憲法第37條和第38條分別規定了公民的人身自由與人格尊嚴不受侵犯，任何一個法治國家存在的目的都是爲了讓其人民自由而尊嚴地生活。生育是人類自我繁衍的方式，是人類得以發展的方式，屬於應由公民自由決定的範疇，國家本無權干涉。任何計劃生育政策與措施，都應受到嚴格標準的違憲審查，即政府有義務向公民解釋具體某項計劃生育政策雖導致對公民自由的侵犯但因重大利益不得已而爲之的理由。比如對於國家計生委頒佈的《關於禁止非醫學需要的胎兒性別鑑定和選擇性別的人工終止妊娠的規定》，涉及維護社會性別平等與均衡出生，是政府應維護的重大利益，即使該規定存在對於個人自由的侵犯，我認爲仍然是合憲的。其他的措施也應如此逐一檢視。
其次，按照憲法第25條的規定：“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應”，計劃生育本身不是目的，而是手段，其目的是爲了使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應，那麼所有的計劃生育措施都應該接受這一目的的審查。憲法制定的時代是上世紀80年代，是經濟不發達、社會不富裕的時代，人口衆多對於有限社會資源存在爭奪，因此憲法規定了計劃生育政策，意圖限制人口，緩解資源壓力。但是在制定該憲法30年後，隨着經濟的巨大發展與社會的深刻變化，有必要重新審視相關制度。比如，近來經濟學家的研究證明，“人口紅利”逐步在喪失，勞動力短缺可能成爲我國不得不面對的新的社會問題，那麼政府有責任說明：應該採取什麼樣的生育政策來適應經濟與社會的變化？是否應該從過去的限制生育轉爲鼓勵生育？（順便說一句：鼓勵生育也是計劃生育）。
結語：生命的意義
墮胎在任何一個法治國家，都是公衆廣泛關注的問題。對於墮胎問題的關注程度，往往能夠體現對於人生命的尊重程度。在歐洲，由於天主教的傳統，部分國家仍然禁止自願墮胎（更遑論強制墮胎），以英國爲例，1803年通過《婦女墮胎法案》將墮胎視爲犯罪行爲，最高可處以死刑；1929年通過《嬰兒保護法》，將墮胎視爲殺嬰，禁止結束任何可能活存的胎兒的生命；1967年，爲保護婦女權利制定了《墮胎法》，允許有條件的墮胎行爲；1990年在《人類受精和胚胎法》放寬墮胎的規定。而法國《刑法典》直到1975年纔將墮胎除罪化。至於天主教國家愛爾蘭則是在憲法中明確禁止墮胎，直到1992年通過公民投票，允許婦女到國外墮胎。瑞士在1937年制定《禁止墮胎法》後，墮胎被認定爲犯罪行爲，該法一直被嚴厲地執行，瑞士每年有13萬婦女在境外或者非法墮胎，直到2002年才通過公民投票將墮胎除罪化。
在美國，墮胎一直是引發美國社會分裂的問題，在1973年“Roe ”案後，美國社會就分爲兩派：有限度支持婦女墮胎和絕對禁止婦女墮胎，這種社會分裂主要是基於對人的權利認識上的差別：有限度支持婦女墮胎的人認爲婦女享有決定自己身體的自由權，應該是屬於“Griswold ecticut（1965）”所確定的“隱私權”的範疇，受到聯邦憲法第十四修正案的保護；而主張絕對禁止婦女墮胎的人則認爲胎兒應該享有生命權，懷孕是上帝的禮物，生命始於受孕，《聯邦憲法》所定義的“人（Person）”包括胎兒，因此政府有責任在婦女整個妊娠過程中保護胎兒的生命，這是政府不能拒絕的國家利益，非經正當法律程序剝奪胎兒生命同樣也是爲聯邦憲法第14修正案所禁止的行爲。
對此，中國社會是否也應理性反思呢？
